Peut-on citer des marques dans les marchés publics ?
L’article R2111-7 du Décret n° 2018-1075 du 3 décembre 2018 portant partie réglementaire du code de la commande publique indique clairement : « Les spécifications techniques ne peuvent pas faire mention d’un mode ou procédé de fabrication particulier ou d’une provenance ou origine déterminée, ni faire référence à une marque… »
Ce même article autorise de légères exceptions : « Toutefois, une telle mention ou référence est possible … à titre exceptionnel, dans le cas où une description suffisamment précise et intelligible de l’objet du marché n’est pas possible sans elle et à la condition qu’elle soit accompagnée des termes – ou équivalent – »
Dans le cadre d’un marché public, une collectivité ne peut donc pas indiquer son souhait d’acquérir des ordinateurs « Apple » ou une solution de sécurité « Wallix », sans autre justification que le nom de la marque.
Cette obligation était déjà en vigueur dans la commande publique avec les précédents codes. Prenons ces deux exemples :
Extrait de la décision N° 257545 du conseil d’Etat du 11 septembre 2006 :
« Considérant que si, comme le soutient la commune de Saran, l’article 1.2 du CCTP définit les tailles des différents pavés devant être fournis par référence aux pavés de type Quartzo ou similaire, il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que l’article 2.2 du même cahier exige comme caractéristiques mécaniques et physiques des produits celles annoncées par le fabricant des pavés Quartzo… et renvoie à une annexe dont il n’est pas contesté qu’elle est la copie d’une page du catalogue des produits Quartzo dont la commune a fait disparaître le nom ; que dès lors que ces spécifications propres à une marque de pavés ne sont pas justifiées par l’objet du contrat, la cour n’a commis aucune erreur de droit en jugeant que la commune, en reprenant au titre des exigences posées par le règlement de la consultation les normes et caractéristiques de cette marque, a porté atteinte au principe d’égalité entre les candidats ».
La durée de la procédure entre la commission d’appel d’offre en septembre 1994 et l’arrêt du Conseil d’Etat en septembre 2006, en passant par toutes les strates d’appel intermédiaires, aura donc duré 12 ans.
Décision du Tribunal administratif de Saint-Denis (3 juillet 2015 – n° 1500574) :
Bien que n’ayant pas exigé de marque dans son marché de fourniture de matériels informatiques, un lycée de La Réunion avait prévu un sous-critère dénommé « marque et référence des matériaux ». C’est précisément ce qui a conduit le juge du référé précontractuel à annuler la procédure adaptée de mise en concurrence.
Ce dernier s’était livré à une appréciation des offres qui était de nature à caractériser un jugement de valeur portée sur la marque proposée par les candidats, favorisant de manière expresse l’offre du candidat présentant un matériel informatique de la marque Fujitsu Esprimo « déjà éprouvé dans l’établissement » et rejetant celle du concurrent évincé présentant la marque Acer.
L’égal traitement des candidats est en l’espèce rompu au stade de l’analyse proprement dite des offres, sans que l’acheteur ne puisse justifier de manière objective que son appréciation mitigée portée sur le matériel Acer était étrangère à la prise en compte de cette marque.
Dans un article sur le même sujet, Me Etienne Couronne (Société d’avocats Cossalter, De Zolt & Couronne) précise : « Citer une marque est toujours un aveu d’échec ».
En conclusion, pour vous éviter des pertes de temps et des frais d’avocats, mieux vaut respecter l’esprit du code de la commande publique en proscrivant les marques de vos consultations.
« L’avis relatif à la nature et au contenu des spécifications techniques dans les marchés publics », paru au JO du 31 mars 2019, peut se résumer par les principes suivants :
- Ne pas faire de favoritisme
- Ne pas transgresser le principe d’égalité en insérant dans le DCE une clause exigeant un produit d’une marque déterminée
- Rédiger des prescriptions neutres, en indiquant des caractéristiques techniques des produits d’une marque, sans que cette marque soit citée
- Donner le même degré d’information à tous les candidats
