Etat d’urgence sanitaire : les contrats de la commande publique ont aussi leurs mesures d’adaptation
25 Mai

Etat d’urgence sanitaire : les contrats de la commande publique ont aussi leurs mesures d’adaptation

Parmi les ordonnances prises en application de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19, figure l’ordonnance n° 2020-319 du 26 mars 2020. Diverses mesures ont été prises pour adapter les règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commande publique, durant cette période d’état d’urgence sanitaire :

  • Prolongation des délais de réponse d’une durée suffisante ;
  • Prolongation des contrats par avenant pour la période d’état d’urgence ;
  • Possibilité de conclure un marché de substitution avec un tiers ;
  • Pas de sanction contractuelle contre les prestataires en difficulté ;
  • Possibilité de porter le montant de l’avance au taux de 60% ;
  • Indemnisation des dépenses engagées en cas de résiliation du marché.

Cette ordonnance concerne tous les contrats de la commande publique, définis à l’article L.2 du code de la commande publique, publics ou privés.

L’application de l’ordonnance est limitée aux contrats en cours et à ceux conclus durant la période courant du 12 mars 2020 et jusqu’à 2 mois après la fin de l’état d’urgence sanitaire, soit le 24 juillet 2020.

Le gouvernement a précisé que les mesures dérogatoires ne doivent être mises en œuvre que par nécessité « pour faire face aux conséquences, dans la passation et l’exécution de ces contrats, de la propagation de l’épidémie de covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation. ».

Règles de passation assouplies

Délais de réception des candidatures et des offres prolongés, d’une durée suffisante pour permettre aux opérateurs économiques de présenter leur candidature ou de soumissionner.

Modalités de mise en concurrence aménagées (art. 3) sous réserve de respecter le principe d’égalité de traitement entre les candidats.

Prolongation des contrats arrivés à échéance

Possibilité de renouveler par avenant les contrats arrivés à échéance entre le 12 mars 2020 et le 24 juillet 2020 inclus (art. 4) sous 2 conditions :

  • L’acheteur doit prouver que la mise en concurrence ne peut pas être mise en œuvre dans le contexte de dématérialisation des procédures de mise en concurrence.
  • La durée de la prolongation s’entend du délai nécessaire à l’organisation de la remise en concurrence, à partir du 24 juillet 2020.

Accords-cadres – dépassement possible du seuil :

  • 4 ans pour les pouvoirs adjudicateurs
  • 8 ans pour les entités adjudicatrices

 

Conditions d’exécution financière adaptées

Au bénéfice des entreprises dont les activités ont été mises en arrêt, les acheteurs sont autorisés à modifier par avenant les conditions de versement de l’avance (art. 5).

Solutions envisagées pour répondre aux difficultés d’exécution des contrats

Si les titulaires des contrats en cours d’exécution rencontrent des difficultés d’exécution avérées et justifiées résultant des mesures de lutte contre la propagation de l’épidémie, ils peuvent prétendre à des mesures exhaustivement détaillées (art. 6)

Exécution impossible de tout ou partie d’un contrat (art. 6)

Sous réserve d’en faire la demande avant l’expiration du délai contractuel, la durée d’exécution du contrat peut être prolongée lorsqu’il ne peut pas respecter le délai d’exécution initialement prévu.

  • Prolongation minimum de 137 jours supplémentaires, entre le 12 mars 2020 et le 24 juillet 2020 inclus.
Lorsque l’opérateur peut, dans ce contexte, démontrer qu’il est dans l’impossibilité d’exécuter les prestations prévues, le titulaire est exonéré des sanctions et des pénalités contractuelles normalement applicables. Sa responsabilité contractuelle ne peut pas non plus être engagée pour ce motif.

 

Résiliation d’un contrat ou annulation d’un bon de commande (art. 6)

L’article 6 prévoit également que l’annulation d’un bon de commande ou la résiliation d’un marché par l’acheteur, peut donner lieu à l’indemnisation du titulaire pour les dépenses engagées lorsque celles-ci sont directement imputables à l’exécution du bon de commande ou du marché en question.

Le bénéfice que le titulaire manque en raison de l’absence d’exécution du contrat ne saurait être indemnisable.

 

Suspension d’un marché à prix forfaitaire (art. 6)

En cas d’impossibilité d’exécution du contrat, l’acheteur peut être contraint de suspendre l’exécution d’un marché à prix forfaitaire en cours d’exécution.

Cette hypothèse se rencontre plus particulièrement pour les marchés de travaux.

 

Suspension d’un contrat de concession (art. 6)

En cas de suspension d’un contrat de concession, le titulaire n’est plus tenu de verser les sommes dues à l’autorité concédante, y compris pour les redevances d’occupation domaniale.

La mesure va encore plus loin en prévoyant qu’une avance sur le versement des sommes dues par le concédant peut être effectuée « si la situation de l’opérateur économique le justifie et à hauteur de ses besoins ».

 

Modification des modalités d’exécution d’un contrat de concession (art. 6)

Les modifications significatives des conditions d’exécution d’un contrat de concession entraînent son aménagement, et non sa suspension. A ce titre, le concessionnaire a le droit de prétendre à être indemnisé des surcoûts qui en résulte.

Nouveaux seuils pour les marchés publics (décret n° 2019-1344 du 12 décembre 2019)

Le seuil de dématérialisation des marchés publics, qui s’impose aux acheteurs depuis le 1er octobre 2018, suit la même courbe, ce seuil passe de 25 000 à 40 000 € HT.

Les seuils ont donc été alignés, ce qui n’était pas forcément évident : la décision a été prise fin 2019 à Bercy. La publication des données essentielles aussi est impactée, là encore les seuils ont été alignés. L’acheteur public devra donc continuer à publier sur son profil acheteur les données essentielles des marchés de plus de 40 000 € HT.

Sources :

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